IMPORTANCIA DE LA “HISTORIA DEL DERECHO” EN LA FORMACION DEL ABOGADO

Ricardo Miguel Fessia

“La historia introduce. Nos conducirá al presente y nos mostrará el fututo. Tengamos paciencia en ella”.

Bartolomé Clavero.

“Derecho indígena y cultura constitucional en América”. México, Siglo XXI, 1994

Sumario:

I – La historicidad del derecho.

II – El aporte de la Historia del derecho como disciplina formadora.

III – Bibliografía.

I – La historicidad del derecho.

“El Derecho no puede comprenderse sin la Historia y la Historia no puede comprenderse sin el Derecho” (1) dijo Víctor Tau Anzoátegui en su discurso de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

La Historia del Derecho constituye, en este sentido, una ciencia “compuesta”, si es que en verdad podríamos llamarla así, debido a estar constituida por dos ramas: “Historia” y “Derecho”. La primera hace referencia al “ordenamiento de los hechos que se conocen, su explicación, investigación acerca de sus motivos y sus fines, la extracción de ideas principales que permiten comprender un proceso o una época y juzgar dichos acontecimientos y dichas épocas conforme a ciertos ideales”. Al decir de Juan B. Alberdi, “la historia es un vasto espejo cóncavo del tamaño de un solo y mismo hombre que subsiste siempre y que aprende continuamente”. (2) Por su parte, el Derecho es el conjunto de normas que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos interpersonales, posibilita la existencia humana así como también la vida en relación.

El Derecho está presente en todas las comunidades debido a que es fundamental a la hora de organizar la convivencia humana. Está compuesto por una parte inmutable, el Derecho natural, que se mantiene más allá del transcurso del tiempo, y una parte mutable que es conocida como Derecho positivo. En este sentido, el Derecho impone normas a la sociedad, así como también establece sanciones a sus infractores. La comunidad debe ajustar su conducta a dichas normas que, a su vez, le facilitan la satisfacción de sus necesidades. Pero los sucesivos cambios en cuanto a las circunstancias históricas, políticas, sociales, económicas, religiosas y aún éticas, hacen que dichas reglas aparezcan en determinados momentos como inadecuadas. En consecuencia, se manifiestan reacciones tendientes a modificarlas, ya sea mediante la vía legal, ya sea mediante la fuerza. Estas transformaciones se dan de manera relativa, observándose sobre la parte positiva del Derecho, y permiten el reajuste y la continuidad del mismo. Ellos no son repentinos sino que son producto de procesos impulsados por el cambio de ideas, necesidades.

II – El aporte de la Historia del derecho como disciplina formadora.

Se advierte en este momento la importancia de la historia jurídica, que estudia el origen y el proceso formativo del Derecho y de las instituciones jurídicas; es una ciencia social, porque estudia la realidad del fenómeno y la entidad creadora del pueblo, propulsor de la evolución normativa. Su fundamento se encuentra en que la norma del pasado no tiene valor jurídico en el presente porque su obligatoriedad se extinguió junto con su uso, pero esas normas no dejan de tener relevancia en cuanto son estudiadas como un conjunto coherente de hechos ocurridos en el pasado que nos permiten explicar la situación actual.

De su correcto y pleno uso se pueden observar dos formas de interpretación histórico-jurídica: la particular, de una o varias instituciones en un período determinado, o la general o de todo un sistema jurídico que nos permite observar el tiempo histórico en que se desarrolla.

En una misma dirección, la historiografía jurídica –también llamada ciencia de la historia del derecho- nos enseña que son dos las formas en que se ha realizado la ciencia: a través de la investigación de fuentes externas de un sistema jurídico, lo que se denomina Historia de las fuentes, o por medio de la investigación particular de una institución jurídica, que recibe el nombre de “Historia de las instituciones”. Ellas no son incompatibles sino que se complementan.

A partir de estas definiciones y en virtud de las ideas utilitaristas que pregonan que la relevancia, moralidad de las acciones se encuentran en su utilidad, es dable preguntarnos acerca de la importancia del estudio de esta disciplina con respecto a la formación del abogado.

En todas las culturas, grupos sociales, encontraremos, por lo menos, una disposición normativa, la cual no necesita que sea escrita, puede ser consuetudinaria, porque el fin último que persigue esa disposición es ser eficaz en el grupo social. Sin embargo, estas disposiciones deben tenerse en cuenta tomando en consideración el modus vivendi, la cosmovisión del grupo social de que se trate, pues la esencia de la evolución del ser humano estriba también en la evolución de las reglas o derecho. Esto se relaciona con que la historia humana es la historia de la civilización, civilización que se produce por las diferentes interacciones, emergencias, causas y diversas experimentaciones sociales durante, años, siglos y milenios. En este sentido, “en el estudio de la cultura de un pueblo es fundamental la historia de las ideas jurídicas”, fin de la disciplina en estudio, teniendo en cuenta las razones de los cambios (denominados también fuentes materiales), la aparición de nuevas normas e instituciones (fuentes formales), su vigencia y las consecuencias de su aplicación. Así, mostrando el porqué y el cómo de la evolución jurídica, se comprende tanto la evolución social como cultural de un pueblo, sin perder de vista el objetivo fundamental de esta disciplina que es el estudio del Derecho.

A pesar de que debemos remontarnos muy lejos en el pasado para precisar el comienzo de la existencia del derecho y más allá de la labor de jurisconsultos a lo largo del tiempo con respecto a la materia en estudio, la historia jurídica es una ciencia relativamente moderna que aparece a principios del siglo XIX. Ello se debió al surgimiento de la Escuela Historicista, en Alemania, que centró su estudio en la evolución de los sistemas jurídicos y su relación con la sociedad. Eichhorn y Savigny fueron los representantes más singulares de esta escuela. Sus publicaciones implicaron el aumento del interés en otros países con respecto a la investigación jurídica considerada como fruto y condición de la sociedad. Tal fue la relevancia que permitieron la expansión de esta actividad a países europeos tales como Inglaterra, Francia, Portugal, Italia. En España se destaca Don Eduardo de Hinojosa que introdujo los pilares alemanes en su país, siendo que fueron sus discípulos quienes fundaron el Anuario de Historia del Derecho español. En cuanto a ser precursor de los estudios del derecho indiano y de la historia jurídica argentina, se destaca el gran maestro argentino Ricardo Levene.

Fue la difusión de estas ideas y concepciones que hicieron pensar en la idea de la enseñanza universitaria en nuestro país, creándose a partir de 1876 cátedras referidas a la disciplina en cuestión. En ese año se fundó la cátedra de “Introducción General al Estudio del Derecho” en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires, al sancionar un nuevo plan de estudios, incorporó esta materia y la Universidad Nacional de Córdoba creó un Instituto de Historia del Derecho Argentino anexo a la cátedra.

Hoy, la materia Historia del Derecho se encuentra en los planes de estudios de las Facultades de Derecho de Córdoba, la Católica Argentina, la Católica de Córdoba, la Universidad del Salvador, la Universidad de Rosario, la Universidad del Litoral.

Al estudiar esta disciplina, se debe tener en cuenta “todo lo comprendido en el Derecho, lo que en distintas épocas se ha entendido por Derecho y cómo lo han entendido los que se han ocupado del mismo”. En este sentido, deberán analizarse no sólo los textos legales y las obras doctrinarias al respecto, sino además los testimonios que muestran la aplicación del contenido del ordenamiento, ya sea causas judiciales, como así también sentencias. Todo ello permitirá que el estudiante adquiera un conocimiento integral de la vida jurídica. Es en virtud de ello que el método empleado debe ser el histórico en conjunción con el jurídico. “Todo historiador debiera ser jurisconsulto y todo jurisconsulto debiera se historiador”, pues “si falla se caerá irremediablemente en una exposición dogmática jurídica carente de sentido histórico o en una historia no estrictamente jurídica”. Para poder lograr este objetivo, el estudioso debe poseer conocimientos vastos y suficientes sobre el fenómeno del derecho para así poder comprender y desarrollar un estudio consciente y provechoso. Es por este motivo que Tau Anzoátegui aconseja que esta materia debe estar incluida dentro del último año de la carrera de Abogacía, a los fines de obtener mejores resultados.

Sin embargo, este deseo aparece como ilusorio ante la formación mayormente dogmática que se imparte en las facultades. “El jurista dogmático acepta el derecho positivo en su integridad, sin preocuparse por valorarlo a la luz de otros conocimientos, ya filosóficos, ya económicos, ya sociales”, a pesar de estar destinado a la regulación de la convivencia humana. Bajo el influjo de la corriente positivista, se concebía al estudioso del derecho como aquel que debía memorizar todas las disposiciones caracterizadas por ser de carácter estático, adoptando la utilización de un método puramente lógico y formal para su aplicación a casos concretos. Implicaba reducir al ordenamiento jurídico en un sistema que es autosuficiente, que no necesita de otros conocimientos. Hoy, gracias a la gran producción legislativa, la memorización de las normas y leyes aparece como ilusorio, planteándose las facultades como ideal formar al jurista y no ya dar meramente información, adquiriendo entonces la “Historia del derecho” y su fin de pensamiento crítico e interpretativo gran relevancia.

De esta manera, se va perfilando la importancia de la Historia del Derecho en cuanto al estudioso y al jurista.

Esta disciplina pone de relieve la evolución de la norma y sus vinculaciones con fenómenos jurídicos, circunstancias que hacen al contexto en que se desarrolla una sociedad, de manera tal que “rompe el cerco que establece el derecho vigente en torno a la mente”, permitiendo el resurgimiento del espíritu crítico, el análisis y estudio de los hechos, de las circunstancias, la búsqueda del porqué y del cómo que había quedado relegada en el afán dogmático del empleo lógico y formal de la norma, ampliándose el horizonte de los límites del estudioso. Se debe esto a que mientras las disciplinas dogmáticas tratan de generar certezas acerca del Derecho positivo vigente, la “Historia del derecho” busca los planteamientos críticos.

Permite, a su vez, la comprensión del Derecho actual a través de la mirada al pasado. Ello estriba en el pensar de Hans Kelsen que establecía que toda norma de la cual derivaban una serie de hechos y consecuencias encontraba su fundamento en una constitución más antigua y esta, a su vez, en la primera constitución histórica. En este sentido, la historia se encuentra ampliamente relacionada con el devenir y la evolución jurídica, y viceversa. Ya que no se entiende el proceso de modificación del Derecho sin tener en cuenta las circunstancias que dieron pie a dicha situación, así como tampoco podemos hacer referencia a la historia como estudio del pasado sin detenernos en las formas jurídicas determinantes de toda sociedad y fruto de la misma.

La “Historia del derecho” también nos permite observar la importancia de la tradición, en cuanto a orientadora de la vida del Derecho, dejando siempre a salvo el hecho de que dichas circunstancias deberán interpretarse teniendo en cuenta la cosmovisión de cada momento y lugar, pudiendo entender así el fundamento y el sentido de las normas. Tal como establece Ricardo Levene, “el derecho contemporáneo es original como el que corresponde a cada época nueva, pero no se comprende sin la indagación de su historia y la comparación con las instituciones pretéritas”.

También queremos destacar una circunstancia que entendemos de fundamental importancia; permite advertir con claridad el carácter eminentemente jurídico del hombre, que se desenvuelve en una sociedad regulada por el Derecho, de manera tal que todos los individuos quedan sujetos al respeto del mismo. En este sentido, todos y cada uno de nosotros estamos limitados, condicionados, determinados por el ordenamiento jurídico. Pero somos ente propulsor de evolución del mismo cuando él deja de satisfacer nuestras necesidades, deviene en ineficaz ya que, después de todo, es el Derecho el que asegura la convivencia y por lo tanto el desarrollo de la comunidad.

Nos da la idea de que la historia como tal no se repite, es irreversible. Como idea complementaria a la expresada en el párrafo anterior, somos los hombres, en estrecha vinculación con los hechos de cada época, así como también los sucesos y las diversas cuestiones que se van desenvolviendo y modificando la vida en sociedad, quienes creamos nuestra propia historia. De esta manera, ella puede contener aspectos del pasado, pero siempre enfatizando una característica propia, fundamental, que hace a cada sociedad, cada comunidad, cada cultura, cada civilización, siendo que es la “Historia del derecho” la que permite valorar ese pasado.

En este sentido, las causas de la evolución de las instituciones jurídicas no sólo se entienden teniendo en cuenta el sistema jurídico sino también los efectos sobre la vida política, económica, social; son las condiciones de hecho y los advenimientos que determinan la creación de nuevos institutos y de nuevas normas jurídicas o la modificación de los existentes, resultando indispensable la mirada de la historia a la hora de la comprensión y reflexión que contribuye al enriquecimiento del universo jurídico en general. Aporta la sensibilidad jurídica que requieren las distintas épocas al poner en manos tanto del legislador como del jurista el juicio crítico necesario a los fines de la interpretación, modificación y aplicación de la norma. Se erige como una disciplina fundamental, maestra del legislador, del jurisconsulto, del juez, del letrado, que dejan ya de ser concebidos como simples conocedores de normas, disposiciones de carácter estático que se aplican de manera sistemática o mecánica, para caracterizarse por su sentido histórico crítico que no sólo hace a la evolución del Derecho, sino también a su continuidad y perfeccionamiento.

III – Bibliografía.

AGUILERA BARCHET, Bruno. «Reflexiones sobre el concepto de Historia del Derecho», Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres, 9 (1991), pp. 297-378;

ALBERDI, Juan Bautista. “Fragmento preliminar al estudio del derecho”. Buenos Aires, Biblos, 1984.

BASADRE, Jorge. “Los fundamentos de la historia del derecho”, 2da. ed. Lima, 1967, 413 págs.

COING, Helmut. “Las tareas del historiador del Derecho (Reflexiones metodológicas)”, traducción de A. Merchán Álvarez, Sevilla, Secretaria de publicaciones de la universidad, 1977.

GARCÍA-GALLO, Alfonso. “Historia, derecho e Historia del derecho”, Anuario de Historia del derecho español, vol XXIII, Madrid, 1953.

PAGÈS i BLANCH, Pelaí. “Introducción a la Historia. Epistemología, teoría y problemas de método en los estudios jurídicos”. Barcelona, Barcanova, 1983.

PÉREZ COLLADOS, José María. «Acerca del sentido de la Historia del Derecho como Historia», AHDE, LXVII (1997), pp. 95 a 118.

PÉREZ-PRENDES, José Manuel. “Notas para una epistemología histórico-jurídica», en Revista de Historia de la Universidad de Granada 1, 1976, pp. 269 a 308.

TAU ANZOÁTEGUI, Víctor. “Discurso de incorporación a la Academia nacional de derecho y ciencias sociales de Buenos Aires. El historiador ante el derecho” -12/sep/2002-, La Ley, año XLVIII.

THIEME, Hans. «La Historia del Derecho y la Ciencia Jurídica», Revista de Derecho Privado, Madrid, octubre, 1979.

Citas y notas

(1) TAU ANZOÁTEGUI, Víctor. “Discurso de incorporación a la Academia nacional de derecho y ciencias sociales de Buenos Aires. El historiador ante el derecho” -12/sep/2002-, La Ley, año XLVIII.

(2) ALBERDI, Juan Bautista. “Fragmento preliminar al estudio del derecho”. Buenos Aires, Biblos, 1984.